商标驳回的绝对理由和相对理由

2017-07-28  来自: 惠州臻诚知识产权服务有限公司 浏览次数:226

1、绝对理由:

禁止性条款

《商标法》第10条,禁注又禁用。

  (一)同中华人民共和国的国家名称、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;

    (二)同外国的国家名称、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;

    (三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;

    (四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;

    (五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;

    (六)带有民族歧视性的;

    (七)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的;

    (八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

    县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。

《商标法》第11

  (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;

    (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

    (三)其他缺乏显著特征的。

    前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。

显著性的动态演变

  关于商标显著性,去年年底,曾在《中国工商报》写过一篇文章《显著性是商标的灵魂》;今年2月修订后,重新发表在IPRDAILY微信公众平台上,新标题为《商标显著性的动态演变分析》。

  去年,在《中国工商报》上也有几篇关于商标显著性问题新闻事件分别做过简短的解读。譬如,暖宝宝商标、“UGG”商标等。不少人已经认为,暖宝宝就是一次性小型取暖贴;雪地靴就是“UGG”“UGG”就是雪地靴。其实,这种已经处于两可之间或者说已经处于淡化的边缘,成为通用名称的边缘。还有一个例子就是美瞳,很多女生说我去买一个美瞳去,实际上她是去买彩色yin形眼镜。另外一个例子是搜索引擎的中国大佬百度,我们去百度一下,等等。这些都是商标在淡化、逐步成为通用名称的例子。它们的区别在于暖宝宝“UGG”是被别人淡化的,是市场所为;有的淡化是商标权人放任,如美瞳;而有的淡化甚至是商标权利人主动所为,如百度一下,主动用百度来代称搜索。百度显然并没有从谷歌(GOOGLE的前车之鉴中吸取教训。

  商标显著性不是静态不变的,它随着商标权被使用,从无到有,由弱到强,从有到无,由强及弱,乃至逐渐淡化,也可以失而复得,因此商标显著性一直处于动态演变的过程中,随商标权人使用行为的变化而变化。

2、相对理由:

  商标授权获权过程中对相对理由的审查和适用是最常见、最普遍的,包括在先权利、近似认定等方面的内容。

1我们来举一个“BOSS”的例子。如果有人在服装箱包上申请一个“8088”商标,远看的话,这个商标跟“BOSS”长得很像,这种情形一般会被认定为构成近似商标。商标近似的判断正如刚才举例中所说的,要以相关公众的一般注意力为判断标准,普通消费者的一般注意力为标准。

2同时,对于商标近似性的判断还要坚持隔离审查判断原则。我们不能把两个商标摆在一起来看近似或者不近似;而是要先看一下引证商标,然后放开一边,再回过头看一下待审商标,觉得这两个商标长得非常像或者觉得它们足以导致混淆,那么,我们就可以认定二者构成近似商标。

3)商标近似判断还要遵循整体观察原则。比如,引证商标完整包含了我们客户的商标,但还有其它不同的组成部分。从整体上来看,商标的显著部分,字体字号突出的部分,或者颜色突出的部分是一致的,这时也一般认定为构成近似商标。这就是对比主要部分,整体观察的原则。

4再者,判断商标近似的考量还要结合指定使用商品或者服务的特征进行综合判断。我们举一个现代汽车商标(斜H)和本田汽车(H)商标共存的案例.通过对比,原则上来讲,我们认为倾斜的H(现代)和直立的正H(本田)在构成要素、显著部分、整体外观、呼叫和含义等方面均非常接近,但是为什么二者均能获准注册并在市场上和平共存呢?这一切得归因于二者指定使用的商品非常特殊,都是汽车。

  首先,汽车的销售渠道主要是4S店。一般我们在购买汽车之前就已经确定了到底是去现代还是去本田的4S店购车。其次,汽车的销售价格相对来说比其他普通商品昂贵许多,那么消费者通常会以较高的注意力来谨慎选择购买。所以,在认定现代和本田“H”商标的近似性时,考虑到其指定使用商品特殊的销售渠道和昂贵的价格,消费者通常负有较高的注意义务或者会以非常谨慎的注意力来区别商品来源,因而两件商标细微的差别也足以避免消费者误认或混淆的产生。两商标最终被认定为不构成近似。

5此外,商标的独创性也很重要。比如,闻名海内外的海尔商标。海尔这两个汉字无论在中国的古汉语中还是现代汉语的常用词汇中都不是固定搭配,也不是固定词组。海尔就是一个具有独创性的臆造词,因而显著性更强。同样的例子还有索尼商标,这是一个舶来的、翻译过来的词,既不是固定搭配也不是常用词组,所以索尼的显著性也非常强,也更容易获得注册。

6中文汉字商标的审查在认定近似方面,通常会考虑排列顺序、相同汉字的个数等诸多因素。一般情况下,四个汉字三个相同一般会容易被认定为近似,但是第一个汉字不同的话会有例外;三个汉字两个相同一般不认定为近似,特殊的情况除外。举个例子,西湖是一个注册商标,那么我们再申请注册新西湖理论上是冲突的,申请注册/小西湖肯定也是不行的。根据现行的审查标准,在西湖上附加//以及///这种没有实际含义的词汇,也都是与在先商标西湖构成近似,不能获得注册。那么,我们把文字顺序颠倒过来,湖西可以获得注册吗?当然也不行。又如,已有在先注册商标少林寺,那么申请注册寺林少肯定也是相冲突的。同样道理,宁波有个天一阁,那我们如果申请注册阁一天可以吗?理论上也是不行的。因为依照中国汉字的书写和阅读习惯,汉字的排列顺序既可以从左向右,也可以从右向左。相应地,寺林少就等于少林寺阁一天就等于天一阁

7再举一个关于添加偏旁部首的汉字例子。比如说,我姓,乔丹的。那么,如果我们在乔丹的字前面加一个单人旁或者木字旁,理论上,/桥丹均会被认定为与乔丹构成近似。

8关于描述商品功能、特点的汉字,比如说食物上的商标,后缀有;服饰上的商标,后面有颜色、型号等等。这些描述性的字眼使用在指定商品上通常会被认为缺乏显著性。在商标审查时,大部分情形下这些汉字都会被忽略。还有,在餐饮行业和大部分服务行业,都会把////殿///作为后缀,这些字眼在审查时通常也会被忽略不计。比如,在餐饮行业上有在先注册商标得月楼,我们申请注册得月,理论上二者也会被认定为近似。

9客户有时还会提出这样的问题:在先有一个“A”,也有一个“B”,现在想申请“A+B”是否可以获准注册?我认为这要分情况对待。比如说少林足球。假设有少林注册商标,也有足球注册商标,那么申请注册少林足球会获准注册吗?一般情况下是可以的。如果少林非常有名,那对不起要驳回了;或者足球很有知名度,那对不起也要驳回了。如果少林足球两个商标在相关行业内都没有名气或者没有什么知名度的情况下,那么,有“A”也有“B”,申请注册“A+B”一般是不认定为与“A”/“B”近似,“A+B”可以获准注册。

10这里简单讨论一个有争议的话题:恒大恒大冰泉

在第32类商品上有注册商标恒大,之后又有人申请恒大冰泉恒大冰泉商标一直传说要初步审定公告,但是目前一直没有公告。对于这个问题,业界很多种声音,我谈一下我的看法。通过检索,我们看到商品所在的类似群上,还有一件冰泉注册商标。我没有核实冰泉商标有没有投入市场使用,但就目前来看它至少是个有效的注册商标。我们假设它仍在持续使用,冰泉仍是有显著性的注册商标。那么,套用前面的我讲有“A”、有“B”,申请注册“A+B”一般不认定与“A”/“B”近似,“A+B”可以获准注册。有恒大、有冰泉,极有可能核准恒大冰泉;那么就意味着恒大冰泉恒大不构成近似,且与冰泉也不构成近似。当然这只是一个假设,只是可能性还是存在的。

3、商评委审理的五种案件类型

  总结一下,商评委审理案件目前一共五种类型:驳回复审;不予注册复审;撤销复审;无效宣告和无效宣告复审(依据第44条对商标局的无效决定提起的复审)。这些类型的案件均由商标评审委员会来审查。

1这里重点谈一下不予注册复审案件。依据2001年修订的《商标法》,如果对异议裁定结果不服,双方当事人(即异议人或者被异议人)均可以向商标评审委员会提出复审。但是自去年51日以后,异议复审程序发生重大变化。依据2013年修订的《商标法》,如果被异议商标经异议裁定不予注册(异议成立),被异议人可以向商评委提起不予注册复审;但是反过来,如果被异议商标经异议裁定准予注册(异议不成立),则被异议商标将核准注册。此时,原异议人对于该异议裁定不能提起复审(丧失了旧法中规定的提起异议复审的救济方式),而只能等到被异议商标成功注册后再向商评委对该商标提起无效宣告申请或者通过其它途径获得救济。

2商评委审查的第三种案件类型是撤销复审。比如,在连续三年不使用程序(简称撤三)中,商标所有人提交了使用证据,商标局不认可这些证据,最终撤销了商标;反过来,另一种情况是,商标局认为提供的使用证据有效,对被撤销商标予以维持注册,而撤三申请人认为被撤销商标所有人提供的使用证据存在瑕疵,被撤销商标不应予以维持。因此,撤三案件的双方当事人均有可能向商评委提出撤销复审申请。此外,撤销复审也包括对商标局做出的撤销通用名称决定不服而提起的复审案件。

3商评委审查的第四种案件类型是无效宣告。无效宣告只能由申请人直接向商评委提出,这种案件和驳回复审一样,比较常见,不再赘述。

4还有一种是无效宣告复审,是比较特殊的是案件类型。既然无效宣告是由商评委审理,那么无效宣告复审为什么还由商评委来审理呢?这是因为《商标法》第44条第1款规定了以欺骗手段或者其他不正当手段注册的商标或者违反商标注册的禁止性条款的商标,商标局可以直接宣告该注册商标无效。因此,商标所有人对商标局的无效宣告决定不服,可以向商评委提起无效宣告复审。这一点是不太常见的。


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